Iskalnik odločb ESČP

V zadevi Švarc in Kavnik Sloveniji,
je Evropsko sodišče za človekove pravice (Tretja sekcija) v senatu, ki so ga sestavljali: G. J. HEDIGAN, Predsednik
G. B.M. ZUPANČIČ,
G. V. ZAGREBELSKY
Ga. A. GYULUMYAN,
G. E. MYJER
Ga. I. ZIEMELE,
Ga. I. BERRO-LEFEVRE sodniki,
in G. V. BERGER, kač sodni tajnik Sekcije
na zasedanju za zaprtimi vrati 18. januarja 2007 ,
izreklo naslednjo sodbo, ki je bila sprejeta istega dne:

POSTOPEK
Zadeva izvira iz pritožbe (št. 75617/01) zoper Republiko Slovenijo, ki sta jo slovenska državljana, ga. Anita Švarc in g. Ivan Kavnik (»pritožnika«), 26. julija 2000 vložila na Sodišče v skladu s členom 34 Konvencije za zaščito človekovih pravic in temeljnih svoboščin (»Konvencija«).
Pritožnika je zastopala odvetniška pisarna Verstovšek. Slovensko vlado (»Vlada«) je zastopal njen zastopnik, g. L. Bembič, generalni državni pravobranilec.
Pritožnika v skladu s členom 6 § 1 Konvencije zatrjujeta, da nista bila deležna poštenega sojenja na nepristranskem sodišču, saj je o njuni ustavni pritožbi odločal sodni senat, v katerem je bil tudi sodnik, ki je med postopkom na sodišču prve stopnje izdal izvedensko mnenje. Poleg tega sta se pritožila, da je bilo trajanje postopka pred domačim sodiščem, v katerem sta bila udeležena kot stranki, predolgo. Po vsebini sta se prav tako pritožila zaradi pomanjkanja učinkovitega pravnega sredstva v zvezi s predolgim trajanjem postopka (Člen 13 Konvencije).
Dne 11. oktobra 2005 je Sodišče sklenilo, da bo Vladi posredovalo pritožbo glede dolžine postopka in pomanjkanja učinkovitega pravnega sredstva s tem v zvezi. V skladu s členom 29 § 3 Konvencije je hkrati sklenilo, da bo preučilo, če je pritožba dopustna in utemeljena.
DEJSTVA
I. OKOLIŠČINE ZADEVE
5. Ga. Anita Švarc je bila rojena leta 1968 in živi v Vuzenici. G. Ivan Kavnik je bil rojen leta 1956 in živi v Topolščici.
6. Pritožnika sta se 30. oktobra 1989 poškodovala v prometni nesreči v Avstriji. Zaradi nesreče je prišlo do prezgodnjega poroda njunega sina, ki je bil v nesreči poškodovan v maternici. Sin je 28. decembra 1989 umrl v bolnišnici v Slovenj Gradcu. Povzročitelj nesreče je bil zavarovan pri zavarovalnici Wiener Allianz Versicherung Aktiengesellschaft (»WA«).
7. Dne 27. oktobra 1992 sta pritožnika sprožila nepravdni postopek zoper W.A. na Temeljnem sodišču v Celju, enota v Velenju, in zahtevala odškodnino v višini 3.237.900,00 SIT za poškodbe, pridobljene v prometni nesreči in nepremoženjsko škodo, ki sta jo utrpela po smrti njunega sina.
8. Dne 4. januarja 1993 je G. Lojze Ude, profesor na Pravni fakulteti v Ljubljani, na zahtevo WA pripravil izvedensko mnenje v tej zadevi. Izjavil je, da slovenska sodišča niso pristojna za preučitev zahtevka pritožnikov. V istem času je bila ga. Dragica Wedam Lukić službena sodelavka g. Udeta.
9. Dne 6. januarja 1993 je WA vložila pripravljalni spis, v katerem je zatrjevala, da zadeva ne sodi v pristojnost sodišča. Mnenje, ki ga je pripravil g. Ude, so dodali pripravljalnim spisom, ki so bili nato priloženi spisu zadeve in vročeni pritožnikoma.
10. Dne 25. maja 1993 je bil g. Ude imenovan za sodnika Ustavnega sodišča.
11. Dne 22. februarja 1994 je Temeljno sodišče v Celju, enota v Velenju, opravilo obravnavo.
12. Dne 18. in 25. februarja 1994 sta pritožnika vložila pripravljalni spis, s katerim sta spodbijala mnenje g. Udeta in argumente WA.
13. Dne 22. aprila 1994 je bil pritožnikoma vročen sklep z dne 22. februarja 1994, ko je bila opravljana obravnava. Sodišče je odločilo, da zadeva ne sodi v njegovo pristojnost, vendar mnenja g. Udeta ni posebej navajalo.
14. Dne 4. maja 1994 sta pritožnika vložila pritožbo na Višje sodišče v Celju. Dne 28. junija 1994 je začela Konvencija veljati tudi v Sloveniji.
15. Dne 23. avgusta 1994 je sodišče na prvi stopnji na zahtevo Višjega sodišča v Celju sprejelo dodatni sklep v zvezi s stroški postopka.
16. Dne 1. septembra 1994 sta se pritožnika pritožila zoper sklep v zvezi s stroški. Dne 14. decembra 1994 je Višje sodišče v Celju zavrnilo obe pritožbi pritožnikov.
17. 9. Dne 14. februarja 1995 sta pritožnika vložila pritožbo v zvezi s pravnimi vprašanji na Vrhovno sodišče zoper sklep z dne 14. decembra 1994.
18. Dne 27. februarja 1997 je Vrhovno sodišče zavrnilo pritožbo v zvezi s pravnimi vprašanji zoper sodbo z dne 22. februarja 1994 in kot nedopustno zavrnilo pritožbo zoper sklep z dne 23. avgusta 1994.
19. . Dne 22. maja 1997 sta pritožnika vložila ustavno pritožbo na Ustavnem sodišču. V svoji pritožbi nista navedla mnenja g. Udeta.
20. Dne 1. aprila 1998 je bila ga. Wedam — Lukič imenovana za sodnico Ustavnega sodišča.
21. Dne 24. marca 2000 je Ustavno sodišče razsodilo, da je pritožba nedopustna kot očitno neutemeljena. G. Ude je bil predsednik tričlanskega senata sodnikov, ki so preučili dopustnost zadeve, članica tega senata je bila tudi ga. Wedam — Lukič. Pritožnika sta za sestavo senata zvedela 20. aprila 2000 na dan, ko jima je bil sklep vročen.
II. NOTRANJA ZAKONODAJA
A. Ustava 1991
11. Ustrezne določbe ustave Republike Slovenije se glasijo:
Člen 23
»Vsakdo ima pravico, da o njegovih pravicah in dolžnostih ter obtožbah proti njemu brez
nepotrebnega odlašanja odloča neodvisno, nepristransko in z zakonom ustanovljeno sodišče. Sodi mu lahko samo sodnik, ki je izbran po pravilih, vnaprej določenih z zakonom in sodnim
redom.«
B. Zakon o Ustavnem sodišču
12. Ustrezne določbe Zakona o Ustavnem sodišču se glasijo:
Člen 31
»Pri odločanju a posamezni zadevi lahko Ustavno sodišče sodnika Ustavnega sodišča izloči ob smiselni uporabi izločitvenih razlogov v postopkih pred sodišči.
Ni izločitveni razlog po prejšnjem odstavku:

sodelovanje v zakonodajnem postopku oziroma pri sprejemanju drugih spodbijanih predpisov ali splošnih aktov, izdanih za izvrševanje javnih pooblastil, pred izvolitvijo za ustavnega sodnika, izražanje znanstvenega mnenja o pravnem vprašanju, ki bi lahko bilo pomembno za postopek.
Člen 32
»Takoj ko sodnik Ustavnega sodišča izve, za kakšen razlog svoje izločitve iz prejšnjega člena, mora prenehati z delom v tej zadevi in to sporočiti predsedniku Ustavnega sodišča.
Člen 33
»Zahteva za izločitev lahko vložijo udeleženci v postopku najpozneje do začetka javne obravnave, če je ta razpisana, sicer pa do začetne ne-javne seje ustavnega sodišča, na kateri de o zadevi odloča. Zahteva mora biti obrazložena. Sodnik Ustavnega sodišča, katerega izločitev se zahteva, se ima pravico izreči o navedbah v zahtevi, pri odločanju o svoji izločitvi pa ne sodeluje. 0 izločitvi sodnika Ustavnega sodišča odloči Ustavno sodišče na nejavni seji. Pri enakem številu glasov odloči glas predsedujočega.
Člen 50
»Vsakdo, ki meni, daje državni organ, organ lokalne skupnosti ali nosilec javnih pooblastil kršil njegove človekove pravice ali temeljne svoboščine, lahko vloži ustavno pritožbo na Ustavnem sodišču pod pogoji, ki jih določa ta zakon...«
Člen 51
» Ustavna pritožba se lahko vloži šele, ko so izčrpana vsa pravna sredstva, Pred izčrpanjem izrednih pravnih sredstev lahko Ustavno sodišče izjemoma odloča o ustavni pritožbi, če je zatrjevana kršitev očitna in če bi z izvršitvijo posamičnega akta nastale za pritožnika nepopravljive posledice.
Člen 54
»0 tem, ali bo začela postopek na podlagi ustavne pritožbe, odloči Ustavno sodišče v senatu treh sodnikov ustavnega sodišča na ne-javni seji...«

C — Zakon o pravdnem postopku 1999
13. Ustrezne določbe Zakona o pravdnem postopku se glasijo:
Člen 70
»Sodnik ali sodnik porotnik ne sme opravljati sodniške funkcije:
če je sam stranka v pravdnem postopku, zakoniti zastopnik ali pooblaščenec stranke... ali če je ibl v isti zadevi zaslišan kot priča ali izvedence...
  če je v isti zadevi sodeloval v postopku pred nižjim sodiščem, ..
če so podane druge okoliščine, ki vzbujajo dvom o njegovi nepristranskosti.«

Člen 72
»lzločitev lahko zahtevajo tudi stranke.
Stranka mora zahtevati izločitev sodnika oziroma sodnika porotnika, takoj ko izve, da je podan razlog za izločitev, vendar najpozneje do konca obravnave pred pristojnim sodiščem, če ni bilo obravnave, pa do izdaje odločbe.
Stranka mora v zahtevi navesti okoliščine, na katere opira svojo odločitev. »
Člen 74
»Ko sodnik ali sodnik porotnik izve, da se zahteva njegova izločitev, mora takoj prenehati z vsakim nadaljnjim delom v tej zadevi; če gre za izločitev pa 6. točki 70. člena tega zakona, lahko opravlja nadaljnja dejanja.
Če je sodnik izločen iz razloga po 6. točki člena 70 tega zakona, pravdna dejanja, ki jih je opravil, odkar je stranka vložila zahtevo za njegovo izločitev, iz tega izločitvenega razloga, nimajo pravnega učinka.«

PRAVO
I. PREDHODNI UGOVOR VLADE
14. Vlada zatrjuje, da je bila pritožba vložena po predpisanem šest mesečnem roku. Navedla  je, da se je izpodbijani postopek dejansko končal 20. marca 1997, na dan, ko je bil sklep Vrhovnega sodišča vročen pritožnikoma. Po njenem mnenju je bilo to zadnje redno pravno sredstvo na voljo pritožnikoma. Predmetna pritožba je bila vložena po 20. septembru 1997, tj. dnevu, ko je potekel končni rok za vložitev pritožbe.
15. Sodišče navaja, da je v več primerih zoper Slovenijo Vlada zatajevala, da je ustavna pritožba na Ustavno sodišče učinkovito pravno sredstvo. Tudi v predmetni zadevi Vlada trdi, da bi morala pritožnika izkoristiti to pravno sredstvo v zvezi z njuno pritožbo glede predolgega trajanja postopka (glej točko . spodaj). Prav tako poudarja, da je zavrnilo pritožbe, ki jih pritožniki niso vložili v pravilni obliki in po vsebini v postopkih pred Ustavnim sodiščem (glej na primer Tričkovič proti Sloveniji, št. 39914/98, sklep Komisije z dne 27. maja 1998). Poleg tega se je štela ustavna pritožba za neučinkovito pravno sredstvo samo v kontekstu pritožb na dolžino postopka (glej Belinger proti Sloveniji (dec.), št. 42320/98, 2. oktober 2001; in Lukenda proti Sloveniji, št. 23032/02, 6. oktober 2005).
16. Sodišče ne vidi razloga, da bi se odmaknilo od svoje uveljavljene sodne prakse. V obravnavani zadevi sta pritožnika vložila ustavno pritožbo, s katero spodbijata ustavnost odločitev nižjih sodišč, ki pa je bila 24. marca 2000 zavrnjena kot nedopustna in pritožnikoma vročena 20. aprila 2000. Svojo pritožbo sta pritožnika vložila na Sodišče 20. julija 2000, kar je krepko v predpisanem šest mesečnem roku.
    Sodišče zato zavrača predhodni ugovor vlade.
II. ZATRJEVANA KRŠITEV ČLENOV 6 § 1 IN 13 KONVENCIJE
17. Pritožnika sta se pritožila, daje bil senat Ustavnega sodišča, ki je odločal o dopustnosti njune ustavne pritožbe pristranski, ker sta v njem sodelovala G. Ude in ga. Dragica Wedam — Lukić. Poleg tega sta zatrjevala, da so bili postopki, v katerih sta bila stranki, predolgi. Sklicevala sta se na Člen 6 § 1 Konvencije, ki določa:

»Vsakdo ima pravico, da o njegovih civilnih pravicah in obveznostih..... v razumnem roku odloča      nepristransko sodišče.

18. Pritožnika sta se nadalje tudi pritožila, da so bila notranja pravna sredstva, ki so na voljo za predolge pravne postopke v Sloveniji, neučinkovita. Člen 13 Konvencije se glasi:

« Vsakdo, čigar pravice in svoboščine, zajamčene s to Konvencijo, so kršene, ima pravico do učinkovitih pravnih sredstev pred domačimi oblastmi, in to tudi, če je kršitev storila uradna oseba pri opravljanju uradne dolžnosti.«
A. Dopustnost
I. Trajanje postopka
19. Vlada se je sklicevala, da niso bila izčrpana domača pravna sredstva. Med drugim je zatrjevala, da lahko po Zakonu o Ustavnem sodišču iz 1994 kdorkoli vloži ustavno pritožbo, v kateri zatrjuje kršitev svojih človekovih pravic.
20. Pritožnika sta izpodbijala to trditev in izjavila, da dosegljiva pravna sredstva niso bila učinkovita.
21. Sodišče ugotavlja, da je obravnavana pritožba podobna zadevama Belinger in Lukenda (glej Belinger proti Sloveniji (dec.), naveden zgoraj in Lukenda proti Sloveniji, naveden zgoraj.). V teh zadevah je Sodišče zavrnilo ugovor Vlade o neizčrpanosti domačih pravnih sredstev, ker je ugotovilo, da pravna sredstva, ki so bila na voljo pritožniku, niso bila učinkovita.
22. V zvezi z obravnavano zadevo Sodišče ugotavlja, da Vlada ni posredovala nobenih prepričljivih dokazov, zaradi katerih bi moralo Sodišče to zadevo obravnavati drugače od uveljavljene sodne prakse.
23. Sodišče nadalje ugotavlja, da pritožba ni očitno neutemeljena v smislu člena 35 § 3 Konvencije. Prav tako tudi ni nedopustna iz katerihkoli drugih razlogov. Zato je pritožbo razglasilo za dopustno.

2. Nepristranskost
24. Vlada se je sklicevala, da niso bila izčrpana domača pravna sredstva. Trdila je, da pritožnika v svoji ustavni pritožbi nista navedla dejstva, da je bilo izvedensko mnenje g. Udeta predloženo sodišču na prvi stopnji, niti nista priložila tega mnenje k svoji pritožbi. Čeprav je bila sestava Ustavnega sodišča javnosti znana, in s tem tudi pritožnikoma, nista nikoli zahtevala izločitve g. Udeta. Njuna zaskrbljenost glede možne pristranskosti s strani omenjenega sodnika je bila prvič omenjena v njuni pritožbi na Sodišče. Glede na to, da nista uspela izpodbijati g. Udeta v skladu z veljavnimi notranjimi določbami, bi bilo treba to pritožbo razglasiti za nedopustno.
Poleg tega je Vlada v svojih pripombah zatrjevala, da je bilo mnenje g. Udeta v tej zadevi samo znanstveno mnenje. Zatrjuje, da v skladu s členom 31 zakona o Ustavnem sodišču iz 1994 da takšno mnenje ni razlog za izločitev sodnika.
25. Pritožnika na to nista odgovorila.
26. Sodišče poudarja, da mu v skladu s členom 35 Konvencije ni potrebno odločati, če dejstva, ki jih navaja pritožnik, razkrivajo kakršnokoli obliko kršitve ali ne, dokler niso izkoriščena vsa notranja pravna sredstva v skladu s splošno priznanimi pravili mednarodnega prava (glej na primer Tričkovič, naveden zgoraj). Vlada, ki trdi, da sredstva niso bila izčrpana, mora dokazati, da so bila obravnavana pravna sredstva v obravnavanem času na voljo pritožniku tako v teoriji kot v praksi. Ko je obveza dokazovanja izpolnjena, je pritožnik dolžan ugotoviti, ali je bilo pravno sredstvo, ki ga je navedla Vlada, dejansko izčrpano ali je bilo neustrezno in neučinkovito v določenih okoliščinah zadeve, ali, da so obstajale posebne okoliščine, ki so ga odvezale od izpolnitve tega pogoja (glej Lukenda, naveden zgoraj §§ 43 in 44).
Poleg tega se od pritožnika na splošno zahteva, da vloži v notranjih postopkih po vsebini in obliki pravilne pritožbe, naslovljene na Sodišče, vključno z ukrepi v postopku, ki bi lahko preprečili kršitev Konvencije (glej Barbera, Messegue in Jabardo proti Španiji, sodba z dne 6. decembra 1988, serija A, št. 146, § 59)
27. V obravnavani zadevi Sodišče ugotavlja, da pritožnika v svoji ustavni pritožbi nista niti izpodbijala spornega sodnika niti nista opozorila Ustavnega sodišča na prejšnjo vlago g. Udeta v postopku. Čeprav pritožnika nista vedela, kateri ustavni sodniki bodo preučevali dopustnost njune pritožbe, pa bi lahko v svoji ustavni pritožbi zahtevala izključitev g. Udeta iz obravnavanja njune pritožbe v skladu z ustrezno notranjo zakonodajo. V tem Sodišče dopušča argumente Vlade.
Vendar Sodišče ugotavlja, da je Vlada prav tako posredovala mnenje, da bi bilo ob uporabi člena 31 § 2 Zakona a Ustavnem sodišču 1994 nesmiselno zahtevati izključitev g. Udeta na podlagi dejstva, da je v tej konkretni zadevi pripravil mnenje, ko je zadeva še potekala pred sodiščem na prvi stopnji. Zaradi pomanjkanja kakršnegakoli argumenta ali sodne prakse, ki bi lahko potrdili nasprotno, Sodišče sprejema takšno razmišljanje. V takšnih okoliščinah Sodišče meni, da Vlada ni dokazala, da bi v danih okoliščinah zahteva za izločitev g. Udeta pomenila tisto pravno sredstvo, ki bi ga morala pritožnika izčrpati za namen člena 35, § 1 Konvencije.
Vlada ne navaja, da bi morala pritožnika izkoristiti kakšno drugo pravno sredstvo. Iz tega razloga je treba zavrniti ugovor o neizčrpanosti.
28. Sodišče poleg tega ugotavlja, da ta del pritožbe ni očitno neutemeljen v skladu s členom 35 § 3 Konvencije. Prav tako pritožba ni nedopustna iz kateregakoli drugega razloga in jo je treba šteti za dopustno.
B) Utemeljenost zadeve
1. Trajanje postopka
(a) Člen 6 § 1
29. Pri določanju obdobja, ki ga je treba upoštevati, Sodišče ugotavlja, da se je obravnavani postopek začel pred 28. junijem 1994, ko je začela  Konvencija veljati tudi v Sloveniji. Glede svoje časovne pristojnosti lahko Sodišče obravnava samo obdobje, ki je poteklo po navedenem datumu, čeprav upošteva tudi stopnjo, ki jo je postopek dosegel pred domačimi sodišči (glej na primer Belinger, naveden zgoraj, in Kudla proti Poljski, [GC], št. 30210/96, § 123, ECHR 2000-X1). Obdobje, ki ga je treba upoštevati, se je začelo 28. junija 1994, ko je začela Konvencija veljati tudi v Sloveniji in se je končalo 20. aprila 2000, ko je bil sklep Ustavnega sodišča vročen pritožnikoma. Obdobje, ki ga je treba upoštevati, je torej trajalo skoraj pet let in deset mesecev na treh stopnjah sojenja.
30. Sodišče ponovno poudarja, da je treba razumnost trajanja postopka ocenjevati glede na okoliščine zadeve in ob upoštevanju naslednjih meril: zapletenosti zadeve, ravnanja pritožnika in pristojnih organov ter presoje, kolikšen je bil pomen. sporne zadeve za pritožnika v sporu (gl. med številnimi drugimi viri, Frydlender proti Franciji, [GC], št. 309'79/96, § 43, ECHR 2000-V11).
31. Sodišče meni, da je bil izpodbijani postopek pomemben za pritožnika in ni bil posebej zapleten. V obravnavanem obdobju ni bila opravljena nobena obravnava, niso bila zahtevana dodatna dejstva, imenovani niso bili nobeni izvedenci, prav tako niso bili navedeni nobeni dodatni dokazi. Pritožnika nista prispevala k trajanju postopka. Dejstvo, da sta izkoristila notranja pravna sredstva, ni enakovredno kršitvi njunih pravic v postopku in tudi ni še bolj zapletlo postopka. V obravnavani zadevi je mogoče celotno obravnavano obdobje pripisati državi.
32. Po preučitvi vsega predloženega gradiva in v skladu s sodno prakso Sodišče ocenjuje, da je bilo trajanje postopka v obravnavani zadevi predolgo in zato ne izpolnjuje zahteve po »razumnem roku«.
Zaradi tega je prišlo do kršitve člena 6 § 1.
(b) Člen 13
33. Sodišče ponovno poudarja, da člen 13 jamči učinkovito pravno sredstvo pred domačimi oblastmi za zatrjevano kršitev zahteve po sojenju v razumnem roku iz člena 6 § 1 (glej Kudla, naveden zgoraj, § 156). Ob tem poudarja, da so bili ugovori in trditve, ki jih je navedla Vlada, že zavrnjeni v prejšnjih zadevah (glej Lukenda, naveden zgoraj), zato ne vidi razloga, da bi v obravnavani zadevi sprejelo drugačno odločitev.
34. Zato Sodišče meni, da gre v obravnavani zadevi za kršitev člena 13 zaradi pomanjkanja pravnega sredstva v domačem pravu, s katerim bi pritožnika mogla pridobiti odločbo, ki bi potrdila njeno pravico do sojenja v razumnem roku, kot to določa člen 6 § 1.
2. Nepristranskost postopka
35. Pritožnika zatrjujeta, da je bil tričlanski senat Ustavnega sodišča, ki je njuno pritožbo razglasil za nedopustno, pristranski, ker je bil njegov predsednik g. Ude, ga. Wedam – Lukič pa njegova članica.
36. Vlada je najprej poudarila razliko med dvema vlogama, ki ju je v izpodbijanem postopku igral g. Ude. Pred sodiščem na prvi stopnji je izdal znanstveno mnenje, ki je bilo sprejemljivo v pravni teoriji glede pristojnosti slovenskih sodišč. Kot sodnik Ustavnega sodišča je odločal o dopustnosti pritožbe pritožnikov v skladu s členom 22 ustave, ki zagotavlja enakopravno zaščito pravic. Obravnavani sklep Ustavnega sodišča ni zajemal upravičenosti pritožbe pritožnikov, niti ni navajal znanstvenega mnenja g.Udeta. Poleg tega pritožnika k svoji ustavni pritožbi nista priložila omenjenega mnenja, prav tako pa ga ni navajala nobena odločitev nižjih sodišč. Poleg tega je strokovno mnenje g. Udeta obravnavalo vprašanja, ki niso bila predmet pred domačimi sodišči.
Vlada navaja ugotovitve Sodišča v zadevi Delange in Magistrello proti Franciji in zatrjuje, da samo dejstvo, da je sodnik aktivno sodeloval v predhodnem postopku, v katerem je bil udeležen tudi pritožnik in dejstvo da je podrobno poznal dejstva zadeve, nista zadostni, da bi sprožala kakršnekoli dvome glede njegove nepristranskosti, ko je kasneje v postopku vodil zadevo (glej Delonge in Magistrello proti Franciji) (dec.), št. 40028/98, ECHR 2002-III). Poleg tega je dodatno poudarjala razliko med obravnavano zadevo in zadevo Pescador Valero proti Španiji, ker g. Ude ni bil v tesnem sorodstvu z nasprotnikom pritožnika (glej Pescador Valero proti Španiji, št. 62435/00, ECHR 2003-VII).
37. V skladu z ustaljeno prakso mora Sodišče, kadar se določa nepristranskost sodišča za namene člena 6 § 1, upoštevati tudi osebno prepričanje in vedenje določenega sodnika v določeni zadevi – subjektivni pristop -- kakor tudi ali je bilo dovolj zagotovil, da se izključi kakršenkoli zakonit dvom s tem v zvezi – objektivni pristop (glej Kyprianou proti Cipru [GC], št. 73797/01, § 18, ECHR 2005 - ...; Thomann prati Švici, sodba z dne 10. junija 1996, Poročila a sodbah in sklepih, 1996 – III, str. 815, § 30; in Predojevič, Prokopovič, Priovic in Martinovič prati Slovenji (dec.), št. 43445/98, 49740/99, 49747/99, 54217/00, 9. december 2004).
38. Kar zadeva test subjektivnosti, mora biti sodišče v prvi vrsti subjektivno brez osebnih. predsodkov ali pristranskosti. V zvezi s tem je treba domnevati osebno nepristranskost sodnika, dokler ni dokaza o nasprotnem {glej, med drugim, Padovani proti Italiji, sodba z dne 26. februarja 1993, serija A, št. 257-B, str. 20, § 26 in Morel proti Franciji, št. 34130/96, § 41, ECHR 2000 – VI).
V obravnavani zadevi glede na to, da ni nobenega dokaza o nasprotnem, ni razloga, da bi dvomili osebno nepristranskost g. Udeta.
39. V okviru objektivnega testa je treba nato določiti ali obstajajo, popolnoma ločeno od osebnega ravnanja sodnika, določljiva dejstva, ki bi lahko sprožila dvome o njegovi nepristranskosti, kajti »pravica ne more biti samo izvršena, ampak mora dajati tudi videz, da je izvršena«. V zvezi s tem ima lahko tudi videz določen pomemnost. Tu gre za zaupanje, ki ga morajo sodišča v demokratični družbi uživati v javnosti (glej Morris proti Združenemu kraljestvu, št. 38784/97, § 58, ECHR 2002 – I). Skladno s tem se mora izločiti vsak sodnik, zoper katerega obstaja legitimni razlag pomanjkanja nepristranskosti. To pa pomeni, da je pomembno, vendar ne odločilno, stališče prizadete stranke pri odločanju ali v določeni zadevi obstaja legitimen razlog za bojazen, da je določen sodnik nepristranski. Odločilno je ali je mogoče to bojazen šteti kot objektivno upravičeno (glej med mnogimi drugimi primeri, Pescador Valero proti Španiji, naveden zgoraj, § 23).
40. Pri določanju objektivne upravičenosti pritožnikove bojazni je mogoče upoštevati takšne dejavnike kot so dvojna vloga sodnika v postopku, čas, ki je pretekel med dvema sodelovanjema, ter obseg vpletenosti sodnika v postopek (glej na primer Walston proti Norveški, št. 37372/97, 3. junij 2003; Wettstein proti Švici, št 33958/96, ECHR 2000 – XII; in McGonnell proti Združenemu kraljestvu, št. 28488/95, ECHR 2000 – II).
41. V zvezi s tem Sodišče ugotavlja, da pritožnika v času, ko sta vložila ustavno pritožbo, nista izpodbijala nobenega člena Ustavnega sodišča, prav tako pa omenjeni pritožbi nista priložila mnenja g. Udeta, ali ga v njej navajala. Sodišče priznava, da je preteklo več kot štiri leta in štiri mesece med datumom, ko je g. Ude pripravil mnenje in datumom, ko sta pritožnika vložila ustavno pritožbo. Poleg tega sta minili dve leti in deset mesecev, preden je Ustavno sodišče sprejelo sklep o dopustnosti pritožbe pritožnikov. Nobene navedbe ni v pripombah strank, da je bil g. Ude bodisi opozorjen o svoji prejšnji vpletenosti v tej določeni zadevi ali da je bilo njegovo mnenje vključeno v sodni spis zadeve na Ustavnem sodišču.
Sodišče na splošno meni, da obstaja tveganje, da se pojavijo problemi v sistemu, ki nima varoval, s katerimi bi zagotovili, da se sodnike opozori na njihovo predhodno vpletenost v določenih zadevah, zlasti kjer so takšne zadeve odvisne od lastne presoje sodnikov in lahko neizogibno pripeljejo do tega, da v določenih primerih pozabimo na predhodno vpletenost (glej Puolytaival in Pirttiaho proti Finski, št. 54857/00, § 44, 23. november 2004). Vendar pa Sodišče navaja svoje ugotovitve v zvezi s predhodnimi ugovori Vlade (glej odstavek 27 zgoraj) in tega vprašanja ne bo nadalje širilo, saj je njegova vloga v obravnavanem postopku omejena na vprašanje,ali je bila bojazen pritožnikov glede nepristranskosti g. Udeta in ge. Wedam —Lukič legitimna, glede na odnose med obema sodnikoma in drugimi strankami v postopku in glede tega, ali lahko ti odnosi vzbujajo dvom glede objektivne nepristranskosti sodnikov.
42. V ta namen Sodišče meni, da je g. Ude na zahtevo WA pripravil mnenje o tem ali so slovenska sodišča pristojna za obravnavanje zahtev pritožnikov v izpodbijanem postopku. To mnenje je bilo vročeno pritožnikoma, ki sta mu v svojih pripravljalnih vlogah na sodišče prve stopnje ugovarjala in je bilo vključeno v sodni spis zadev. Izid postopka je bil v skladu z mnenjem g. Udeta, čeprav v sklepu sodišča ni bil naveden. Ko sta pritožnika prejela sklep Ustavnega sodišča, sta bila obveščena, da je bil g. Ude predsednik senata in ga. Wedam - Lukić članica istega senata.
43. Glede domnevne pristranskosti ge. Wedam – Lukič Sodišče meni, da bojazen pritožnikov nima pravne podlage. Bila je kolegica g. Udeta na Pravni fakulteti v Ljubljani, ko je le-ta pripravil svoje mnenje v zadevi pritožnikov. Pred članstvom v senatu Ustavnega sodišča ni bila neposredno vpletena v izpodbijani postopek, domneve pritožnikov, da je morda predhodno poznala zadevo, že samo zato, ker je delala v neposredni bližini g. Udeta v obravnavanem času je preveč splošna, da bi lahko nudila kakršenkoli objektiven dvom o njeni nepristranskosti.
44. Nasprotno pa je g. Ude podrobno poznal dejstva zadeve in so ga nasprotniki pritožnikov v postopku pred sodiščen na prvi stopnji uporabili predvsem kot strokovnega izvedenca. Njegova vloga sodnika Ustavnega sodišča je bila dejansko popolnoma drugačna in je bila omejena na določanje dopustnosti pritožbe pritožnikov skladno z ustavo. Kljub temu Sodišče ugotavlja, da je bila »nepristranskost sodišča« odprta za dvome zaradi njegove predhodne vpletenosti v postopek, ne samo v očeh pritožnikov, temveč tudi objektivno.
Zaradi tega je prišlo do kršitve člena 6 § 1.
II. UPORABA ČLENA 41 KONVENCIJE
45. Člen 41 Konvencije določa:
 » Če Sodišče ugotovi, da je prišlo do kršitve Konvencije ali njenih protokolov, in če notranje pravo visoke pogodbenice dovoljuje le delno zadoščenje, Sodišče oškodovani stranki, če je potrebno, nakloni pravično zadoščenje.«

A. Škoda
46. Ga. Švarc je zahtevala 43.500 evrov {EUR), g. Kavnik pa 16.000 evrov (EUR) za nepremoženjsko škodo, ki sta jo utrpela zaradi neupravičenega dolgega trajanja postopka. Nobene odškodnine nista vložila glede svoji pritožb zvezi s pristranskostjo Ustavnega sodišča.
47. Vlada je ugovarjala zahtevku in trdila, da ni bil dovolj podrobno popisan.
48. Sodišče meni, da sta pritožnika gotovo utrpela nepremoženjsko škodo. Na pravični podlagi jima sodišče po tej postavki prisoja po 1.000 EUR vsakemu.

B. Stroški in izdatki
49. Pritožnika sta zahtevala tudi 2.200 evrov za stroške in izdatke postopka pred Sodiščem.
50. Vladaje ugovarjala zahtevku po višini.
51. Glede na sodno prakso Sodišča je pritožnik upravičen do povrnitve stroškov in izdatkov le, če dokaže, da so dejansko in nujno nastali in so bili razumni glede na celoten zahtevek. Zato Sodišče v obravnavani zadevi ob upoštevanju podatkov, s katerimi razpolaga, in gornjih meril ocenjuje, da je pritožnikoma razumno prisoditi znesek 1.000 EUR za stroške postopka pred Sodiščem.

C. Zamudne obresti
52. Sodišče ocenjuje, da je primerno, da se zamudne obresti obračunajo po mejni posojilni obrestni meri Evropske Centralne Banke, ki se ji dodajo tri odstotne točke.

IZ TEH RAZLOGOV SODIŠČE SOGLASNO
1. ugotavlja, da je pritožba sprejemljiva;
2. razsoja, da je prišlo do kršitve člena 6 § 1 Konvencije v zvezi z nepristranskostjo Ustavnega sodišča;
3. razsoja, da je prišlo do kršitve člena 6 § I Konvencije glede dolžine trajanja postopka,
4. razsoja, da je prišlo do kršitve člena 13 Konvencije;
5. razsoja,
da mora tožena država pritožnikoma v roku treh mesecev od dne, ko postane sodba v skladu s členom 44 § 2 Konvencije pravnomočna, plačati po 1.000 EUR (tisoč evrov) vsakem za nepremoženjsko škodo in skupaj 1.000 EUR (tisoč evrov) za stroške in izdatke, skupaj z vsemi morebitnimi pripadajočimi dajatvami;
da se na navedene zneske od dneva, ko poteče rok navedenih treh mesecev, do plačila obračunajo linearne obresti po stopnji, ki je enaka stopnji posojilne obrestne mere Evropske Centralne Banke za vse zamujeno obdobje, z dodanimi tremi odstotnimi točkami;
6. zavrne v preostalem delu zahtevek pritožnikov po pravičnem zadoščenju.
Napisano v angleškem jeziku ter posredovano v pisni obliki 8. februarja 2007, v skladu s členom 77 §§ 2 in 3 Pravil Sodišča.

Vincent BERGER Sodni tajnik                                              John HEDIGAN Predsednik